实际施工人是最高人民法院为区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等概念而确定的，虽在《民法典》中并没有专门的规定，但在许多条款中均体现了法律对实际施工人权利的特殊保护。实际施工人是支撑国民经济支柱产业的实际施工者，保护其权利实质上就是在保障农民工弱势群体权益，促进社会公平正义。
长期以来，实务界对“实际施工人”这一概念存在误解，认为实际施工人就是实际负责工程建设的人或者认为实际施工人就是无效合同中实际完成工程建设的人。事实上，最高人民法院对“实际施工人”范围的界定是十分严格的，只有在部分情形导致合同无效的情况下，才会出现“实际施工人”这一概念。
2016年8月24日，最高人民法院在《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中指出：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。”2019年，最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》一书中发表了《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》，文章指出“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体”。
从最高人民法院的上述观点来看，“实际施工人”具有以下方面特征：（1）实际施工人产生于因转包、违法分包、挂靠而导致建设工程合同无效之中；（2）实际施工人是平等民事主体，其可以是法人，也可以是自然人、非法人组织；（3）实际施工人是筹集资金、组织人员机械等进行实际施工的人，工程竣工验收后，有权进行结算。
根据《民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，转包、违法分包、借用资质签订的建设工程合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效后，依照《民法典》第一百五十七条规定，当事人应承担返还财产、折价补偿、赔偿损失的责任。事实上，建设工程全部或部分完成后，实际施工人要求返还财产已是不可能，故其只能要求折价补偿。根据《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《民法典》对于“承包人”与“实际施工人”并未进行严格区分，在部分条款中承包人事实上就是实际施工人。合同无效后折价补偿对象虽规定为承包人，但这里的承包人应当包括实际施工人。
实际施工人有权向转包人、违法分包人主张工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。虽然实际施工人与转包人、违法分包人签订的合同无效，但转包人、违法分包人毕竟获得了合同约定的利益，其应当向实际施工人支付相应的工程价款。建设工程合同被确定无效后，产生自始不发生法律效力的后果，实际施工人虽不能依据无效的合同主张工程价款，但其可基于不当得利要求转包人、违法分包人折价补偿。
转包、违法分包中的实际施工人可以突破合同相对性原则，直接向发包人主张工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，转包、违法分包的实际施工人可直接向发包人主张权利，而不必受合同相对性原则的限制。同时应当注意，挂靠关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则直接向发包人主张工程价款，但是发包人明知挂靠事实的除外。在发包人明知挂靠事实的情形下，发包人与被挂靠人签订的建设工程合同因双方虚假的意思表示而无效，发包人与挂靠人（实际施工人）之间形成了事实上的合同关系，实际施工人可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。
实际施工人向发包人行使代位权需具备以下条件：(1)实际施工人对转包人、违法分包人享有合法有效到期债权；（2）转包人、违法分包人对发包人享有合法有效到期债权；（3）转包人、违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响实际施工人到期债权实现；（4）转包人、违法分包人对发包人的债权不具有人身专属性。人民法院一旦认定代位权成立，由发包人向实际施工人履行清偿义务，发包人、转包人或违法分包人、实际施工人之间相应的债权债务归于消灭。
关于挂靠关系中的实际施工人是否享有代位权问题，笔者认为，也需结合发包人的主观认识进行判断。在发包人明知挂靠的情形下，发包人与实际施工人之间形成了事实合同法律关系，实际施工人可直接向发包人主张工程价款，而无需行使代位权，增加自身诉讼难度。
目前，针对实际施工人是否享有工程价款优先受偿权主要存在两种观点：一种观点认为，出于对农民工权益保护的角度，实际施工人已按照约定完成建设工程，其有权获得相应的工程价款，实际施工人应享有工程价款优先受偿权；另一种观点认为，出于对违法行为的惩罚，工程价款优先受偿权建立在有效建设工程合同的基础上，实际施工人往往无资质或者超越资质，实际施工人不应享有工程价款优先受偿权。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。从上述规定来看，工程价款优先受偿权的权利主体是与发包人订立合同的承包人。
转包、违法分包中的实际施工人不享有优先受偿权。2011年，《全国民事审判工作会议纪要》第29条规定，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。在转包、违法分包中，实际施工人往往不参与前期的招投标、合同签订等工作，仅是从承包人处转包、违法分包工程后负责实际施工，与发包人不发生任何的权利义务关系，故其不应享有工程价款优先受偿权。
在挂靠情形下，实际施工人是否享有优先受偿权需结合发包人的主观认识进行判定。发包人明知挂靠事实的，实际施工人享有工程价款优先受偿权。在挂靠关系中，挂靠的实际施工人往往负责工程的招投标、合同的签订及实际施工等工作，被挂靠人只是收取一定的管理费。挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的被挂靠人的名义，与发包人订立了建设工程合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程合同的双方当事人，因此，在此种情形下，实际施工人享有工程价款优先受偿权。
应当看到，基于农民工权益保护的需要，应给予实际施工人特殊保护，但我们也应意识到，实际施工人往往基于无效合同产生，对实际施工人的过度保护无疑在纵容违法行为，因此，对实际施工人的权利保护应当控制在合理合法的限度内。
参考案例：
（1）四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书[（2019）最高法民再329号]；
（2）四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司与牟三青、四川鑫玛建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书[（2015）民申字第581号]；
（3）宁夏钰隆工程有限公司与安徽三建工程有限公司、宁夏蓝天房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2019）最高法民申6085号]；
(4)江西吉祥建设工程有限公司、闵德平建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2019）最高法民申3068号]；
(5)郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[（2018）最高法民终391号]。
北京市博然律师事务所 管委会主任
韩帅，北京市博然律师事务所管委会主任。北京建筑大学文法学院兼职教授，内蒙古建筑职业技术学院客座教授。高级企业合规师，EXIN数据保护官(DPO)。
韩帅律师曾在最高人民法院工作多年，参与过众多民商事案件的二审、再审工作，并参加了物权法、合同法、婚姻法、劳动合同法以及民事诉讼法等多部法律的司法解释的起草工作。韩帅律师从事法律职业以来，主要执业领域为企业风险防控、房地产建设工程纠纷及各种民商事诉讼、刑事辩护等，与其团队共同承办过大量疑难、复杂诉讼案件，并且担任多家公司的常年法律顾问。
